סופרים ספרים

"החוק להגנת הספרות והסופרים", או בשמו המוכר יותר, "חוק הספרים", עבר לאחרונה את ועדת החינוך והוא ממתין לקריאה שניה ושלישית בכנסת. חוק הספרים מבקש לטפל בבעיה משמעותית ומהותית של כשל השוק שנוצר בשל התהוות של דואופסון בתחום קמעונאות הספרים, שרק הוחרפה בשל הקשרים הצולבים בין רשתות חנויות הספרים להוצאות הגדולות. התוצאה היא אובדן שליטה של ההוצאות על מחירי הספרים שהן מוציאות, וצמצום מתח הרווחים שלהן על כל ספר עד לכדי הפסד.

דרכו של החוק להתמודד עם הבעיה היא על-ידי הטלת הגבלות על כל הצדדים: המו"ל ידרש לקבוע מחיר לצרכן ולא יוכל לסגת ממנו במשך שנתיים, וחנויות הספרים ידרשו למכור ספרים במחיר מלא במהלך השנה וחצי הראשונות לצאתו של הספר (למעט הנחות מוגבלות בשבוע הספר, בסוכות ובפסח). כדי למנוע מהמו"לים לגרוף את הרווחים לכיסם החוק קובע רצפה לתמלוגים שישולמו לסופרים במשך כמעט עשור מצאת הספר. בנוסף, החוק כולל הסדרים כוללים בכל הנוגע למערכת היחסים החוזית בין ההוצאות לחנויות הספרים.

חוק הספרים מדגים את כל הדברים שמבקרי הסוציאליזם מצביעים עליו ככשלי השיטה. הוא מגלומאני, הוא מייצר שתי בעיות חדשות עבור כל בעיה שהוא פותר, ובניסיון לקשור את כל החוטים במערכת אחת מוסדרת, הוא הופך לסבך בלתי נשלט של הנחיות והוראות שאמורות לאזן זו את זו. הבעיה המרכזית שלו, כפי שאני רואה אותה, הוא שהוא מתעקש להסדיר את הכל במקום לטפל במקום שבו יש כשל, ולהשאיר לשוק החופשי לעשות את מה שהוא טוב בו איפה שאין.

בימים האחרונים קראתי את הספרון הדיגיטלי של אנדרו ריצ'ארד אלבניז, The Battle of $9.99. הספר מתאר את מהלך הכניסה הדרמטי של אפל לשוק הספרים הדיגיטליים, ואיך הם הצליחו להכריע את הכח המשמעותי ביותר בשוק הזה עד היום – אמזון. יש קווי דמיון בין הסיפור של אמזון בתחום הספרים הדיגיטליים לסיפור של צומטסקי בתחום קמעונאות הספרים בישראל. בשני המקרים גורם מונופוליסטי בשוק הכתיב רמת מחיר נמוכה מזו שהוצאות הספרים רצו בה, וקומם אותן כנגדו. אבל יש גם הרבה הבדלים חשובים בין שני הסיפורים. ההבדל המרכזי, כנראה, הוא שהמהלך של הוצאות הספרים האמריקאיות יחד עם אפל הוא כזה שגרם להם להפסיד כסף על כל עותק. לא להפסיד כסף בסופו של דבר – לא מדובר פה על הימור שכשל. מדובר פה על החלטה מודעת להפסיד כסף, במטרה להעלות את מחיר הספרים לצרכן.

אני אסביר: ההסדר של צומטסקי עם הוצאות הספרים הוא פחות או יותר שצומטסקי מוכרים את הספר בכמה שבא להם, והם חייבים להעביר למו"ל חצי מההכנסה על כל ספר. כלומר, כאשר אתם קונים ספר ב-25 ש"ח במסגרת מבצע ארבעה במאה, המו"ל מקבל 12.5 ש"ח, שאמורים לכסות על הוצאות ההדפסה וההובלה, תמלוגים לסופר, כמו גם משכורות למערך ההוצאה עצמו. המשמעות עבור צומטסקי היא שלא ממש אכפת להם כמה עולה ספר – הם מקבלים חצי מהכסף שמחליף ידיים בחנות, בין אם הוא שולם על מאה ספרים ובין אם הוא שולם על ארבע-מאות. האינטרס של החנות הוא לגרום לאנשים לשלם יותר, גם אם זה אומר שהם ישלמו פחות על כל ספר.

לעומת זאת, אמזון קונים את הספרים (גם הדיגיטליים, עד כניסת אפל) במחיר סיטונאי שעומד על מחצית מהמחיר המומלץ, ומשם והלאה הם יכולים לעשות מה שבא להם. ההוצאה כבר קיבלה את הכסף שלה. המשמעות היא שכאשר אמזון מכרה ספר דיגיטלי שהמחיר המומלץ שלו הוא 30 דולר במחיר הקבוע שלהם – 9.99 – היא בעצם הפסידה חמישה דולר על כל עותק. בניגוד למצב בצומטסקי, אמזון לא הרוויחה על חשבון המו"לים, אלא סיבסדה אותם, במסגרת אסטרטגיה של "loss leaders": ההנחה הייתה שרכישת ספרים יקרים בזול תדרבן באותה מידה רכישת ספרים זולים יותר במחיר יחסית יקר. היתרון המרכזי של אמזון – הנגישות המיידית לקטלוג עצום של ספרים, או בז'רגון המקובל, "הזנב הארוך" – איפשר לה לספוג הפסדים על כותרים חדשים.

לכאורה, המצב הזה אופטימלי לכולם: אמזון מסבסדת את הוצאת הספרים, כך שאלו לא רק מקבלות מחיר מלא על כל ספר, אלא גם מצליחות למכור יותר עותקים במחיר הזה, ואמזון עצמם לא חסרים כי הם מצליחים להפיק רווח ניכר. וגם הצרכנים, כמובן, יוצאים נשכרים מהסיפור הזה. כמובן שיש נפגע מרכזי אחד בסיפור: שאר קמעונאי הספרים, שלא רק שנגזל מהם פלח שוק שלם של קוראי ספרים שהעדיפו לעבור לקוראים דיגיטליים, גם נמנעה מהם גישה לשוק הזה בגלל כוחה האדיר של אמזון, מה שמנע אפקטיבית תחרות רצינית בתחום. גורלן של חנויות הספרים היה שלב אחד בתסריט האימים שהטריד את מנוחתן של הוצאות הספרים. בסיוטיהן הן ראו את כוחה המונופוליסטי של אמזון ממשיך לגדול בעת שחנויות הספרים קורסות, ובשלב כלשהו אמזון תחליט שהיא מספיק חזקה כדי להתחיל לפגוע ישירות במו"לים – בין אם בדרישה מהם לתת הנחות גדולות יותר למחיר הסיטונאי, וגרוע מכך: על ידי כניסה לשוק ההוצאה לאור בעצמה, ונטרול ההוצאות לחלוטין מכל התהליך. במקום לסבסד הוצאות ספרים, אמזון תוכל להציע דיל שקשה לסרב לו לסופרים: תמלוגים של עשרות אחוזים.

אבל גם אם הסיוט הזה לא יתגשם, המו"לים ראו בהפיכת המחיר 9.99 לסטנדרט עבור ספרים דיגיטליים כאיום, וחיפשו דרך לכפות על אמזון להעלות אותו. אפל הציעה להם פתרון לבעיה. המדהים בפתרון הזה הוא שהוא גרר ירידה ברווח של ההוצאות על כל ספר, בו בזמן שמחיר הספר לצרכן יעלה. ובכל זאת הם הלכו על זה: אפל הציעה להוצאות לקבוע בעצמן את מחיר הספרים הדיגיטליים שלהן באחת משתי רמות תמחור (12.99 או 14.99), כאשר אפל מקבלת 30% עמלה על כל מכירה, והיתרה עוברת להוצאה. כלומר, על ספר חדש, ברמת התמחור הגבוהה, ההוצאות יקבלו 30% פחות ממה שאמזון נתנה להן, והן יצליחו כנראה למכור פחות, כי המחיר לצרכן יהיה גבוה יותר. ובכל זאת הן הסכימו, ולו כדי שיצליחו לשבור את כוחה של אמזון.

ואמזון אכן הוכרעה, ועברה למודל התמחור שהכתיבה אפל. בזכות נצחון הפירוס של הוצאות הספרים, כולם משלמים עכשיו יותר על ספרים דיגיטליים באנגלית, וההוצאות מקבלות פחות על כל עותק שנמכר. תזכרו את הסיפור הזה בפעם הבאה שיספרו לכם שתחרות מביאה לירידת מחירים.

בעקבות הפרשה הזו, הוגשו תביעות על הפרת חוקי ההגבלים העסקיים (antitrust) כנגד אפל וחמש ההוצאות הגדולות ששיתפו איתה פעולה כדי להכריע את אמזון. ההוצאות הגיעו להסדרי טיעון וישלמו מאות מיליונים לצרכנים שנפגעו (מאות מיליונים מתוך הכסף שבין כה וכה הפסידו בגלל ה"הישג" שלהן, כן?). אפל התעקשה והמשיכה לנהל את המשפט עד שהפסידה בו הפסד צורב.

בארץ, כאמור, המצב שונה בתכלית. הבעיה מורכבת קצת פחות. אם אמזון ניצלה את כוחה כדי למנוע תחרות ישירה, אך זאת מבלי לפגוע ישירות, ולמעשה תוך סבסוד וסיוע להוצאות הספרים, מחד, ולצרכנים מאידך, בישראל יש מערכת הרבה פחות מורכבת של דואופסון פשוט וישיר: צומטסקי מנצלים את כוחם לא רק כדי להכניע כל תחרות פוטנציאלית מצד חנויות קטנות, אלא גם כדי לכפות תנאים בלתי נסבלים על ההוצאות, ודרכן על הסופרים. הרווח של הצרכן בא על חשבון ההוצאות והסופרים. בעוד במקרה של אמזון היה גורם מאזן שיבטיח הגדלת העוגה – זו הייתה הדרך היחידה של אמזון להרוויח מכל העסק, אחרי הכל – הרי שבישראל לחנויות הספרים לא מאוד אכפת עד כמה תגדל העוגה, מכיוון שכל הגדלה שלה, ולו קטנה, משמעותה רווח נקי להן, עם אפס סיכון.

לכן את חיצי הרגולטור יש להפנות בדיוק לכשל הזה: ליכולתן של קמעונאיות הספרים לכפות את המחיר המועדף עליהן על המו"לים. התערבות פחות מגלומאנית של הרגולטור הייתה מבקשת לתקן את הכשל האחד הזה, ולתת לשוק החופשי לטפל בשאר השרשרת שנגרמה ממנו. כך, למשל, במקום כל מערך ההסדרים המורכב, עם תקופה כזו ותקופה אחרת, ניתן היה לקבוע קטגורית שחנות ספרים חייבת לשלם להוצאה מחצית מהמחיר המומלץ שמופיע על הכריכה. נקודה. משם והלאה, החנות יכולה לעשות מה שבא לה. רוצה לחלק את הספרים בחינם כמתנה ללקוחותיה על חשבונה? בכיף. רוצה לדרוש מחיר מלא? גם אפשר. נכון, חנויות הספרים הקטנות עדיין יהיו בעמדה נחותה לעומת הרשתות הגדולות, מכיוון שהאחרונות יכולות להתמודד עם מתח רווחים נמוך יותר על הספרים הפופולריים. אבל עם כל האהבה שלי לחנויות הספרים הקטנות, קשה לטעון לפגיעה בלתי נסבלת בתעשיה כלשהי אם אלו יצטמקו או ימצאו לעצמן נישות מוגדרות יותר. להבדיל, המו"לים נפגעים פגיעה קשה מהמצב הקיים, והתיקון המוצע יפתור את הבעיה לגמרי. התיקון יפתור באותה מכה גם את שאלת התמלוגים. שוב, השוק החופשי של הוצאות הספרים יאפשר לסופרים לברור מבין ההצעות שיוצעו להם באשר לאחוז התמלוגים מתוך אותו סכום קבוע שההוצאה תקבל עבור כל ספר, והם יוכלו לדעת בדיוק כמה הם צפויים להרוויח על כך עותק. סופרים מצליחים יותר, מן הסתם, יצליחו להשיג במו"מ תמלוגים גבוהים יותר.

הצרכן, במקרה הזה, יפסיד קצת בטווח הקצר – המחירים שהורדו באופן מלאכותי על ידי חנויות הספרים הגדולות, יטפסו למעלה, וכל חנות תאלץ להחליט בעצמה איך לתמחר איזה ספרים. בטווח הארוך, כמובן, הצרכנים ירוויחו משוק רציונלי יותר, שבו הוצאות הספרים אינן פועלות בחשכה, ויכולות לכלכל את צעדיהן בהתאם לשיקולים כלכליים ואמנותיים כאחד.

עולה גם השאלה האם הפתרון המוצע דורש באמת חקיקה. האם הממונה על ההגבלים העסקיים אינו יכול להתערב ולמנוע שימוש קלוקל בכח המונופוליסטי של צומטסקי? אינני בקיא במיוחד בהלכות ההגבלים העסקיים בישראל, אבל אם אין לממונה את הכח הזה במצב כה מובהק של ניצול כח מונופוליסטי, אולי כדאי לשקול להעניק לו אותו, במקום לנסות לפתור כל בעיה באמצעות חוק פרטיקולרי.

בבקשה אל תקראו את הפוסט הזה

יש למעלה מ-800 פוסטים בבלוג שלי. חלקם, במיוחד כאלו שנכתבו בתחילת דרכו, לפני שהתגבש האופי שלו, לא מעניינים במיוחד. חלקם, במיוחד כאלו שכתבתי לפני שהתגבשו העמדות שלי בנושאים מסוימים, קצת מביכים אותי בדיעבד. לפעמים אפילו הרבה. מעולם לא הסרתי אף אחד מהם – אני מאמין שאני צריך לעמוד מאחורי הדברים שכתבתי גם כשהם מתחילים להביך אותי, בדיעבד. כתבתי אותם, עכשיו הם בעיה שלי. אני יכול להתנצל עליהם, אני יכול להסביר ששיניתי את דעתי, אבל אני לא יכול להתכחש אליהם. זה לא יהיה הגון.

כמה שנים אחרי שהאייל הוקם התחלנו לקבל בקשות מכותבים ותיקים להסיר מאמרים שלהם, או למצער לשנות את שם הכותב לשם בדוי כלשהו. אנשים התבגרו, אנשים גילו שפתאום לא נוח להם שהתוצאה הראשונה בגיגול של השם שלהם היא מאמר שכתבו בשנות העשרה שלהם, אנשים שינו את העמדות שלהם. בכל מקרה, הם לא רצו יותר שהדברים הללו יזקפו לזכותם או לחובתם. הם רצו להעלים את הטקסטים האלו מההיסטוריה האישית שלהם. אני יכול לכבד את זה, אבל אני לא מוכן לאמץ את הגישה הזו כלפי עצמי. מבחינתי, כל מה שאני מפרסם הוא לפרוטוקול.

אני אומר את כל זה כדי להבהיר עד כמה זה חריג עבורי שיש פוסט אחד בבלוג שמחקתי – למעשה, לא מחקתי אותו, אלא הפכתי אותו לפרטי, כך שאתם אינכם יכולים לקרוא אותו. הסיבה שהפוסט הזה הוסר היא לא שלי יש בעיה איתו, אלא שמושא הפוסט ההוא איים עלי בתביעת דיבה. כדי להסיר ספק: אין בפוסט ההוא מילה אחת שהיא אינה אמת. אין לי ספק קל שבקלים שתביעת דיבה לא הייתה צולחת את המבחן המשפטי, ובסופו של דבר הייתה נדחית. אבל אין לי כסף או זמן לממן משפט, ולמושא הפוסט דווקא יש.

לתביעות כאלו, ולאיום בתביעות כאלו, יש שם: SLAPP – תביעה אסטרטגית נגד השתתפות ציבורית. בימים אלו פרסמה האגודה לזכויות האזרח בישראל ((גילוי נאות: אני עובד של האגודה.)) דו"ח מאת עו"ד אבנר פינצ'וק בנושא התביעות הללו והאפקט המצנן שלהן על השיח הציבורי. אם אתם אנשים שנוהגים להביע את דעתכם ואת ביקורתכם על אנשים ונושאים שונים במקומות ציבוריים אני מפציר בכם לא לקרוא את הדו"ח הזה בשום פנים ואופן. תופעת לוואי מיידית של קריאת הדו"ח היא מורך לב ופאניקה נמרצת.

כוחה של התביעה אינו בהכרח בחקיקה נוקשה מדי בענייני דיבה. גם אם נניח שהחוק והפסיקה מאזנים בין חופש הדיבור לבין הזכות לשם טוב (אף כי יש סיבות לא לחשוב כך), הבעיה היא שמערכת המשפט עיוורת לחלוטין לעובדה שבעצם קיומו של משפט יש משום נטל משמעותי על חלקים גדולים מהציבור, ובכל מקרה בו יש אי-סימטריה בין הצדדים, ועל כן האיזון המשפטי הופך לפארסה. אסביר זאת כך: אפשר לנסח שורה של המלצות כיצד להמנע מלהכשל בהתבטאויות שבית המשפט עלול לראות בהן הוצאת דיבה. למשל, אחד הבורות שרבים נופלים בהם הוא התבטאויות שאינן מבדילות כראוי, בעיני השופטים, בין עובדה להבעת עמדה. הבעת עמדה מוגנת מפני חוקי הדיבה, ((סעיף 15 לחוק: "תהא זאת הגנה טובה אם הנאשם או הנתבע עשה את הפרסום בתום לב באחת הנסיבות האלו: […] (4) הפרסום היה הבעת דעה על התנהגות הנפגע […] בתפקיד שיפוטי, רשמי או ציבורי, בשירות ציבורי או בקשר לעניין ציבורי, או על אופיו, עברו, מעשיו או דעותיו.")) אך בית המשפט נוטה לשפוט דברים לחומרה בהקשר זה, ולדרוש ניסוח כמעט-משפטי של הדברים, במקום להתייחס לסגנון המקובל בז'אנר בו נאמרו או נכתבו הדברים במקור. כלומר, רצוי לסייג דברים ולהבהיר כאשר דבר מה שאנחנו אומרים הוא אינו עובדה בדוקה אלא הערכה או הבעת דעה. בקיצור, בית המשפט, לכאורה, היה רוצה, לכאורה, שנכתוב ככה. לכאורה.

ויש, כמובן, עצות נוספות שאפשר לתת. אבל, כאמור, זה לא היה משנה. כי כוחה של תביעת הדיבה האסטרטגית אינו תלוי כלל ביכולתו של התובע להשיג פסק דין לטובתו. כוחה הוא בכך שיעדיה של תביעה כזו בדרך כלל אינם יכולים להקדיש את הכסף והזמן הדרושים כדי להתגונן בבית משפט מפני תובע רב ממון. על כן הם מעדיפים פעמים רבות להתקפל הרבה לפני שמוגשת התביעה, כפי שקרה במקרה שלי. יצויין שגם במקרה שלי ניסיתי להגיע לפשרה כלשהי לפני כן – למשל, לפרסם הבהרה לפיה העסקה המדוברת בסופו של דבר בוצעה במלואה לשביעות רצוני (נגיד), אבל האיש התעקש על מחיקה מלאה של הפוסט. ((למעשה, הוא עוד המשיך לרדוף אחרי חודשים רבים בטענה שהפוסט שלי ממשיך להופיע במקומות אחרים אליהם הוא הועתק על-ידי כל מיני שוחרי טובתי או סתם אגרגטורים, ואף הכריח אותי להשפיל עצמי ולפנות לאנשים ששיתפו את הפוסט שלי ולבקש מהם להסיר אותו.))

התעקשותו של בית המשפט להציב את זכות הגישה לערכאות כעליונה על כל הזכויות האחרות, בלי לתת את דעתו כלל להשפעה השלילית מאוד שיש למתן זכות רחבה עד מאוד לכל דיכפין לברר את עניינו עד תום בבית המשפט על חופש הדיבור, והמנעותו של בית המשפט מדחיית תביעות על הסף גם במקרים בהם בירור קל שבקלים היה מערער לחלוטין את כתב התביעה וחושף את ערוותו — מהוות פגיעה אנושה בזכויות הפרט במדינת ישראל. בית המשפט אוהב להאמין שבתוך עמו הוא יושב, אבל זה נכון רק אם "עמו" הוא עם עורכי הדין. תפיסת "מלוא כל הארץ משפט" מתעלמת מכך שעבור רוב אזרחי המדינה, בתי המשפט אינם נגישים, אלא הם עולם אטום ומאיים, רצוף ז'רגון פנימי חסר פשר, ומהווים קופסא שחורה שדרך פעולתה, והקשר בין מה שנכנס אליה לבין מה שיוצא ממנה, פשוט אינם נהירים. אפילו עורכי דין מודים לעיתים קרובות, במיוחד בנושאי תביעות דיבה, שאין להם מושג איך תביעה תסתיים. אז מה נעשה אנחנו, אזובי הקיר חסרי ההשכלה המשפטית?

לחוסר האונים הזה תורמת, כמובן, גם העובדה שבית המשפט אינו נותן שום הגנה למי שבבירור נתבע בתביעת סרק. הוצאות משפט נפסקות במשורה ואינן משקפות כלל את העלות האמיתית של המשפט לנתבע, גם כאשר השופט עצמו מכיר בכך שהתביעה הייתה קנטרנית; לעיתים חלק הארי של תביעה נדחה בבוז, ורק איזה שביב פרט מתקבל על-ידי בית המשפט כדיבה, ואז בית המשפט פוסק פיצויים מזעריים לתובע, אבל מוסיף על כך הוצאות משפט — לזכות התובע — תוך התעלמות בוטה מכך שהנתבע נאלץ להוציא ממון רב על הגנה מפני תביעה שעיקרה היה תביעת סרק.

הדו"ח מציע שורה של תיקונים אפשריים, החל בהחלת הליך קדם שיפוטי כפי שהציעו כבר חברי הכנסת יחימוביץ, אורבך והורביץ בהצעת חוק שהגישו ב-2010 – הליך שיפוטי שיקל על דחייתן על הסף של תביעות שעל פניו אין להן סיכוי להתקבל; עבור בתיקונים כגון שלילת זכותו של תאגיד לתבוע דיבה, או לפחות להגביל את הזכות הזו, כמו גם תיקונים שיגדירו פיצוי משמעותי יותר לנתבע שהוכיח שהתביעה נגדו היא תביעת סרק אסטרטגית; וכלה בהצעות דומות לזו שהצעתי בעצמי להקמת קרן להגנה משפטית שתסייע לנתבעי דיבה להגן על עצמם, במגבלות כאלו ואחרות. המטרה הכללית היא להפחית מהאטרקטיביות של תביעות דיבה, בין אם על ידי הגבלת כוחן, ובין אם על ידי יצירת איום נגדי על התובע במקרים בהם יוחלט שהתביעה כוונה למטרות השתקה. כפי שכבר עלה בדיונים קודמים פה בבלוג – גם בכך יש בעיות, משום שאנחנו עלולים למצוא את עצמנו דווקא יוצרים אפקט צינון הפוך, שבו האדם הפרטי שחש שתאגיד כלשהו (למשל עיתון) הוציא את דיבתו, יחשוש לתבוע. כלומר, כשאי-הסימטריה בין הצדדים הפוכה, הוספת הגנות לצד הנתבע עלולה לפגוע במי שנפגע באמת מהוצאת דיבה.

קשה לומר שמדובר בסוגיה פשוטה, בכל אופן.

עוד אני מכין את הדברים לפרסום, והנה עולה לה פרשיה חדשה סביב אותה סוגיה. כפי שדיווחה וולווט אנדרגראונד, התחקיר של "המקור" בערוץ 10 על ישראל היום ((לא ראיתי, אבל הבנתי שתקציר אמין יהיה פחות או יותר: הביביתון הוא ביביתון!)) לא זמין לצפייה באינטרנט, בניגוד לתכנים אחרים של התוכנית, וכל תוכנית שכללה פרומו לתחקיר הזה גם היא לא זמינה לצפייה און-ליין, ככל הנראה בגלל חשש של ערוץ 10 מ"תיירות דיבה" – כלומר, ניצול העובדה ששידור באינטרנט יכול להחשב "פרסום" בכל מקום בעולם, בעצם, כדי להגיש תביעת דיבה במדינה זרה, בעיקר בריטניה, שם חוקי הדיבה נוקשים במיוחד ובית המשפט פתוח באופן חריג לתביעות גם לגבי פרסומים שלא נעשו באופן מובהק בגבולות המדינה. זו לא הפעם הראשונה שדבר כזה קורה, כמובן. בדו"ח של האגודה לזכויות האזרח מצוטטת שלי יחימוביץ, שדיברה בכנס בעקבות האיום בתביעת דיבה על "שיטת השקשוקה" של מיקי רוזנטל, וסיפרה על "גילוי דעת" שהכינה בשעתו עבור חדשות ערוץ 2. יחימוביץ יצאה בביקורת כנגד מוזיאון תל-אביב שהתכוון לשנות את שמו בעבור תרומה של משפחת עופר. "ביקשתי תגובות כנדרש, והתגובות שודרו והכל היה כדת וכדין. ואחרי שהפינה שודרה, היה איום בתביעה […] לא הייתה עילה לתביעה, זה היה ברור לחלוטין, אבל באי כוחם של האחים עופר הזהירו, שכיוון שהחברה היא חברה בינלאומית הם בכלל ינהלו את המשפט בניו-יורק, עורכי הדין שחברת החדשות תאלץ לשכור יצטרכו לטוס לניו-יורק במשך שנים, עלות המשפט תעלה לחברת החדשות […] לפחות שני מיליון דולר. ונראה אתכם, אמרו לחברת החדשות, נראה אתכם עכשיו מנהלים את התביעה הזאת". בעקבות האיום שידרה חברת החדשות התנצלות.

המצב המתואר כאן, כמובן, שונה מהאפקט המצנן של תביעות ה-SLAPP שתואר לעיל. ראשית, הדברים פורסמו. אמנם הם אינם זמינים לכל דיכפין, אבל הם פורסמו. משמע, ערוץ 10 מוכן ומזומן לנהל משפט דיבה כל עוד זה יוגש בארץ, והוא בטוח בכך שהוא יצא ממשפט שכזה כשידו על העליונה. החשש, כאמור, הוא מניהול המשפט במדינה אחרת, על כל העלויות הכרוכות בכך. לא רק שהבעיה הזו נעשית סבוכה יותר (אי הסימטריות של התביעה נעשית הרבה פחות ברורה כשמשני הצדדים עומדים תאגידים, הגם שאחד מהם על סף קריסה כלכלית), היא גם הופכת הרבה פחות פתירה, שהרי נדרש מאמץ בינלאומי משותף של כל מדינות העולם כדי להתגבר על הבעיה הזו, או למצער, לחץ משמעותי על ממשלת בריטניה לשנות את חוקי הדיבה במדינה ולסגור את הפתח לתיירות דיבה. ספק אם הדבר נמצא בהישג יד של איזשהו גורם בארץ.

בינתיים עלה אתר חדש, no censor שמו, שסיפק עותק באיכות טובה של התוכנית ומבטיח להמשיך ולפרסם מידע שנמנע מן הציבור באופן נגיש מסיבות פסולות, לשיטתם. אני לא בטוח איך קברניטי ערוץ 10 מרגישים לגבי זה, אני די בטוח שזה כלי לא אפקטיבי במיוחד לפתרון הבעיה, אבל הנה הוא.

חופש הדיבור הוא נשמת אפה של הדמוקרטיה. גורמים הפועלים לצמצומו או להרתעת הציבור מהשימוש בו, הם לפיכך איום מתמשך על הדמוקרטיה. אבל לא רק הדמוקרטיה בסכנה. הפוסט שלי שהורדתי לא עסק בנושאים פוליטיים אלא בנושא צרכני. האינטרנט נותן לנו, הצרכנים, הרבה מאוד כח כנגד נותני שירותים שרוצים לנצל את התמימות שלנו. מידע עובר באופן הרבה יותר יעיל, ובעל עסק צריך לדפוק כמות הרבה יותר קטנה של אנשים לפני שהדבר יחזור לנשוך אותו בתחת. אבל לצד כל יתרונותיה, הנגישות של מה שאנחנו כותבים באינטרנט גם חושפת אותנו, הצרכנים, הפעילים, המבקרים, לאיומים משפטיים שלא היינו צריכים להתמודד איתם אם היינו מסתפקים בלספר לחברים שלנו ישירות על החוויות השליליות שעברנו או הדעות שגיבשנו לעצמנו בנושאים שונים. אסור לחוק, המיושן, לפעול כנגד ההפתחות החברתית שהאינטרנט מאפשר. מאידך, רוח החוק, שמאפשרת לאדם להגן על שמו הטוב ועל כבודו מפני אלו המבקשים להכפיש אותו ברבים, חייבת להשמר. הפתרון אינו פשוט, אך הוא חייב להמצא.

למזלנו, ישראל אינה המדינה היחידה שנמצאת במצב הזה, ומדינות אחרות גם הן מנסות להתמודד בדרכים שונות עם תופעת ה-SLAPP. עלינו ללמוד מהן ולנסות לפתח עבור ישראל פתרון שיתאים לצרכינו. מה שבטוח שאסור לנו לעשות זה להתעלם מהבעיה, כפי שעשו בתי המשפט עד כה.

אין אנסים, אין אונסים

מיני-שערוריה פרצה לאחרונה סביב טקסט שפרסם דניאל עוז בבלוג שלו. הטקסט המקורי הוסר והוחלף ברשומה אחרת (שכוללת את הטקסט המקורי, בתוספת דברי הקדמה), אבל עושה רושם שהתוספת לא ממש עוזרת לעוז. הוא אולי חושב שהסיבה שאנשים יצאו כנגדו כי לא הבינו מה הוא ניסה לעשות, אבל האמת היא שכולם הבינו היטב מה הוא ניסה לעשות, וזה היה אווילי לחלוטין.

יתכן שהטריגר להתפרצות של עוז היה הגרף הזה, שמסתובב בימינו בפייסבוקיה העברית. מדובר על וריאציה על גרף ישן יותר באנגלית, ובין כה וכה הרעיון שמגולם בו ותיק, אבל אין לי הסבר אחר להופעת הפוסט הזה דווקא בעת הזו. הרעיון, בפשטות, הוא שמי שאשם באונס, הוא האנס, ורק האנס. הקורבן של האונס אינה אשמה באונס, ואין לבוא אליה בתלונות אם נהגה באופן כזה או אחר (השתכרה, התלבשה באופן מסוים, וכן הלאה), משום שהדבר לא הופך אותה לאשמה באינוסה שלה עצמה.

מה שעוז רצה לעשות בדרכו הלא כל כך אלגנטית, זה לטעון שישנם גורמים שמגדילים את הסיכון לאינוס, והציע לנשים לפעול כדי לצמצם את הסיכויים הללו על ידי המנעות מאותם גורמים. יש, כמובן, כמה בעיות עם התזה הזו. הבעיה הראשונה היא סימבולית. עבור רבים, עצם ההכרה בכך שפעולה היא כזו שכדאי להמנע ממנה הופכת אותה לפעולה שחובה להמנע ממנה, ובעצם מתרגמים את היחס "X גורם ל(סיכוי גבוה יותר ל)אונס" ל"מי שעושה X אשם באונס". ועל כך אולי ראוי שנגיד שאם "ייחוס קשר בין מעשים מסויימים להאנסות גורם לכך שנשים מואשמות באונס של עצמן", אז הפעולה הזו של ייחוס קשר היא פעולה שכדאי ולכן חובה שנמנע ממנה…

הבעיה השניה היא הבעיה הפרקטית. היות אישה בגילופין, לבוש "מיני", הליכה לבד ברחובות חשוכים – כל הדברים הללו אינם גורמים מספיקים ואינם גורמים הכרחיים כדי להאנס. נשים עושות כל אחד מאלו ואפילו את שלושתם ביחד בלי להאנס כלל. וחשוב מכך: נשים שלא עושות אף אחד מהדברים ה"רעים" הללו נאנסות. כל הזמן. למעשה, אם אנחנו רוצים לקחת את רשימת כל הדברים שעלולים להגביר את הסיכון של אשה להאנס, נגיע די מהר למחוזות האבסורד. והזוועה? יש אנשים שכבר הגיעו לשם. ברצינות, הכנסו לקישור הזה. הוא מתאר מכתב שהופץ לפני מספר שנים עם כל מיני "עצות" שהגיעו, לכאורה, מפיהם של אנסים אמיתיים, מה לא כדאי לעשות. כמו למשל: להסתובב עם שיער ארוך. כן. מסתבר ששיער ארוך מקל על אנסים לתפוס ולהכניע נשים. ויש עוד כאלו שם. השורה התחתונה: אל תצאי מהבית, וגם אז, חיי בפחד מצמית ומתמיד פן תאנסי. ואם נצרף זאת לבעיה הראשונה: כי אם לא, זו אשמתך שנאנסת.

אבל יש רק גורם אחד הכרחי לקיומו של אונס. ויש רק גורם אחד מספיק לקיומו של אונס. ושניהם הם אותו גורם עצמו. האנס. ומכל הגורמים שמגדילים את הסיכוי לאונס, הגורם היחיד שהוא מכוון לביצוע האונס, שיש בו מה שמשפטנים מכנים "יסוד נפשי", הוא האנס עצמו. ולכך מכוונים כל אלו שאומרות ואומרים שהיחיד שאשם באונס הוא האנס עצמו. ואסור לשכוח זאת לעולם, ואסור להאשים את הקורבן לעולם. כן, ראוי להעצים נשים, לתת להם כלים ובטחון עצמי עד כמה שאפשר. אבל התפיסה שמקדם עוז היא בדיוק ההפך מכך. לא להעצים אלא להפחיד. לא לתת כלים אלא לאסור עליהן דברים. לא לתת להן בטחון עצמי, אלא לנטוע בהן חרדה תמידית.

ואשמתם הטוטאלית והמוחלטת של האנסים אינה משנה כהוא זה מהאחריות שקיימת עלינו כחברה לפעול כנגד תרבות האונס הפושה בכל. אבל גם בתוככי תרבות האונס הזאת, עדיין כל אחד ואחד מאיתנו נושא באחריות מלאה למעשינו, ומי שפוגע באדם אחר אינו יכול לאמר להגנתו "אבל החברה אשמה". הוא עצמו אשם. החברה נושאת באחריות, אבל הוא נושא באשמה. ומי שאומר אחרת הוא חלק מתרבות האונס עצמה.

זה לא "האם מותר", זה "האם כדאי"

ההתנקשות במזכ"ל ועדות ההתנגדות העממית שפתחה את גל האלימות הנוכחי בדרום החזירה לדיון ((בחלקים מסויימים מהציבוריות הישראלית, כמובן.)) את שאלת "מדיניות החיסולים". עידן לנדו כתב בבלוג שלו על הנושא את הדברים הבאים:

וה"ע הוא ארגון טרור. כשפעילי ארגון כזה הורגים אזרחים ישראלים, הם הופכים למטרות לגיטימיות של צה"ל. אבל כשהם לא הורגים אזרחים ישראלים, הם לא מטרות לגיטימיות.

לנדו לא עושה שימוש בשפה משפטית, אמנם, אבל דומני שהוא מנסה לטעון כאן טענה כמו-משפטית (בגלל מילים כמו "לגיטימיות"). לנדו טוען שכאשר פעילי טרור עוסקים בפעילות טרור, מותר להרוג אותם, אבל ההיתר הזה נפסק ברגע שהם עוברים לעסוק במשהו אחר, כמו להכין ארוחת צהריים. ((ראוי להזכיר כאן, אגב, שהם מטרות לגיטימיות גם אם הם היו מקפידים שלא לפגוע באזרחים כלל, אלא רק במטרות צבאיות.))

אני לא בטוח שהחוק הבינלאומי מסכים עם לנדו בנקודה הזו. החוק הבינלאומי מתיר פגיעה באזרחים (כלומר, במי שאינו חלק מצבא רשמי) בשתי סיטואציות. הסיטואציה הראשונה היא מצב שבו אזרח משתתף באופן נקודתי בפעילות עוינת. אדם שנוטל נשק ומאיים על אזרחי או חיילי מדינה נופל תחת ההגדרה הזו – וכך גם אדם שמנסה לפגוע ברשתות תקשורת בטחוניות. לצבא מותר לפגוע באדם כזה כל עוד הוא עוסק בפעילות העוינת עצמה. ברגע שאותו אדם זורק את נשקו על הקרקע או מפסיק בפעולת הפריצה, הוא חדל להיות מטרה לגיטימית ויש להתייחס אליו כפי שראוי להתייחס לפושע רגיל, היינו להכניס אותו למעצר.

דומני שלכך כיוון לנדו בתיאור שלו. העניין הוא שלא בכך מסתיים העניין. הקהילה הבינלאומית החליטה, ובצדק לדעתי, שההגדרה הזו נותנת הגנה בלתי סבירה לטרוריסטים ושאר אנשי מיליציות, שיוכלו לקבל הגנה אוטומטית פשוט על-ידי הנחת נשקם. מה שלא תופס לגבי חייל – שמשמש מטרה לגיטימית גם אם הוא ישן במדים – לא צריך לתפוס לגבי חיילים בארגוני טרור או מיליציות. על כן נוצרה ההגדרה השניה, זו של בעל "תפקיד לוחמה מתמשך". מנהיג ארגון טרור שעיקר עיסוקו בתכנון פיגועים אינו מפסיק להיות מטרה לגיטימית בגלל שברגע מסויים הוא אינו חושב איך להוציא לפועל ארגון טרור אלא דווקא שוקל איזה טלפון סלולרי הוא רוצה לרכוש. הוא בעל "תפקיד לוחמה מתמשך", ולכן הוא מהווה מטרה לגיטימית לצבא נגדו הוא נלחם בכל רגע ובכל מקום. כך גם כל אדם אחר שפעילות עוינת היא חלק מהיומיום שלו (להבדיל ממי שנטל נשק באופן חד-פעמי). כל עוד אדם זה נוטל חלק בפעילויות הארגון (אימונים, תכנון פעולות, איסוף כספים וכיו"ב), הרי שהוא מטרה לגיטימית.

על פי הגדרה זו, זוהיר אל-קייסי בהחלט היה מטרה לגיטימית לפעולה צבאית. מבחינה חוקית, הפגיעה בו הייתה מותרת.

אבל הדיון בשאלת ההיתר החוקי מסיט את הדיון מהנושא החשוב באמת, ופוגע בשורה התחתונה אליה כיוון לנדו בדבריו: השאלה שאנחנו צריכים לשאול את עצמנו אינה האם היה מותר להרוג את אל-קייסי, או האם הגיע לו למות. השאלה צריכה להיות שאלה של תועלת. במה הועיל לנו מותו? וכמה נפגענו מפעולת החיסול הזו? כן, היה מותר להרוג אותו. וכנראה שכן, הגיע לו למות גם אם לא היה מעורב, לא בפיגוע ליד אילת ולא בפיגוע עתידי ערטילאי כלשהו. אבל אין ספק שהוא הוביל וקידם את מטרותיו של ארגון שמטרתו הייתה פגיעה באזרחי ישראל ובבטחון המדינה, ולכן הגיע לו למות.

אבל השאלה היא האם ישראל עשתה בחוכמה כשהרגה אותו. האם איננו פשוט יורים לעצמנו ברגל. זה צריך להיות עיקר הדיון. לא האם מותר לנו להפעיל כוח צבאי כנגד ארגוני טרור, כי מותר, אלא האם כדאי לנו לעשות זאת. לעיתים קרובות מדי נדמה כאילו האפשרות הזו, שיהיה משהו שאפשר לעשות ונחליט שפשוט לא כדאי לעשות אותו, פשוט לא עולה על דעתו של הציבור בישראל.

לאחרונה התקבלה תרומה נדיבה בקרן מלגת המחיה שלי. תודה לתורם!

הצעת חוק יסוד: החוקה

אני לא מחסידיו הנרצעים של רעיון החוקה. יש אנשים רבים שחושבים שחוקה זה מה שיציל את ישראל מעצמה – אולי זו וריאציה על הגישה ששיטת בחירות חדשה תציל את ישראל מעצמה – כאילו בגלל שבחוק יהיה כתוב שישראל תשמור על זכויות אדם, בהכרח הדבר יתקיים במציאות. אני לא חושב שזה נכון. כמו שאחד המרצים שלי נוהג להגיד, לצפון קוריאה יש חוקה נהדרת שמבטיחה את כל הזכויות שאדם יכול לרצות, אבל אף אחד לא רץ לגור בצפון קוריאה. מאידך, בבריטניה אין חוקה כתובה, ואנחנו יכולים רק להתקנא במצב זכויות האדם שם (תרבות פוליטית, כאמור).

אבל אני כן חושב שמתקיימת בישראל אנומליה מוזרה, שהיא חוקי היסוד. לחוקי היסוד של ישראל אין שום בסיס חוקי. כלומר, אין אף חוק של הכנסת שקובע מה זה חוק יסוד, מה משמעותו ובמה הוא שונה מחוק רגיל. ישנה רק החלטה – מה שמוכר ברבים כ"פשרת הררי" משנת 1950, שמעניקה לועדת חוק חוקה ומשפט את הסמכות לנסח חוקה ולהביאה בפני הכנסת פרקים פרקים, כחוקי יסוד, עד שיוחלט שהחוקה הושלמה. החלטה, לא חוק. לא רק זאת: מדובר בהחלט שהתקבלה ברוב של 50 מול 38 בלבד.

חוקי היסוד נחקקים כמו חוקים רגילים, ניתנים לשינוי כמו חוקים רגילים (מלבד מספר סעיפים משוריינים), אבל משום מה הם "חשובים יותר" מחוקים רגילים. גרוע מכך: הכנסת יכולה לחוקק ברוב רגיל חוק יסוד ולשריין אותו כך שידרש רוב מוחלט או אף רוב מיוחס כדי להפוך את ההחלטה. אהרן ברק קבע בעקבות חקיקת חוקי היסוד של 1992 שניתנה לבית המשפט העליון עם חקיקתם הסמכות לבטל חוקים שאינם עומדים בקנה אחד עם שני החוקים הללו. על סמך מה? כלום. החלטה של בית המשפט. כל חוקתה של ישראל עומדת לא על חוקה, לא על חוק, אפילו לא על החלטה של הכנסת – אלא על החלטה של בית המשפט העליון (ואפילו לא החלטה פה אחד: מישאל חשין התנגד).

המצב הזה הוא בלתי נסבל. הוא גורם לפגיעה בכל המוסדות המעורבים – בית המשפט מאבד את הלגיטימציה שלה משום שהוא נדמה בעיני רבים כמי שנטל לעצמו סמכויות לא לו; חברי הכנסת מתרגלים שחוקי יסוד ניתנים לחקיקה או לתיקון כלאחר יד, והצעות חוק יסוד מוגשות חדשות לבקרים; ומוסד החוקה עצמו נשחק בעיני הישראלים והופך לכלי פוליטי במקום להוות בסיס להסכמה ציבורית רחבה על כללי המשחק. לפיכך יש לתקן את המצב. אבל בניגוד להצעות בעבר, אינני חושב שהפתרון הוא להגיע להסכמה על חוקה מלאה באופן מיידי. הגורמים שעמדו בבסיס החלטת הררי עדיין מתקיימים, וביתר שאת, בישראל של ימינו. אך אין במצב זה כדי לשלול את תיקון האנומליה שבחוקי היסוד של ישראל.

על כן אני מציע לחוקק חוק יסוד: החוקה, שיסדיר את מטרות חקיקת היסוד, ואת דרכי חקיקתם של חוקי יסוד. להלן הטיוטא שניסחתי. אתם מוזמנים להציע תיקונים או לחלוק על עצם הצורך בחוק שכזה בתגובות. דברי הסבר משולבים בין הסעיפים.

הצעת חוק יסוד: החוקה

מטרה

1. חוקי היסוד של מדינת ישראל מהווים את חוקתה.

2. לא תחוקק הכנסת כל חוק הנוגד את חוקי היסוד שלה, אלא בהליך הקבוע לתיקון החוקה.

חקיקת חוקי יסוד ותיקונם

3. הצעות לחקיקת חוקי יסוד או לתיקון חוקי יסוד תוגשנה על-ידי:

א.     שלושים חברי כנסת; או

ב.     500,000 אזרחים שחתמו על עצומה אזרחית לחקיקת חוק יסוד או לתיקון חוק יסוד, בהתאם להליך שיקבע בחוק.

ג. הכנסת רשאית לתקן את מספר החתימות הדרושות להגשת עצומה אזרחית לפי סעיף קטן ב' ובלבד שמספר זה לא יקטן מ-500,000 ולא יעלה על 15% ממספר בעלי זכות הבחירה בישראל.

מטרת סעיף 3ב היא לאפשר נגישות לציבור לחקיקת חוקי יסוד, מצד אחד, ומצד שני לצמצם את היכולת להצגת הצעות חוק יסוד מיותרות. בשל כך הוצב רף גבוה של 500,000 חתימות, המהווים כ-10% מסך בעלי זכות הבחירה בישראל כיום. כמו כן, ניתנת לכנסת האפשרות להעלות את מספר החתימות הדרושות כדי להתאימו לגידול באוכלוסיה, אך טווח השינוי מוגבל כדי למנוע חסימה מוחלטת של אפשרות הגשת הצעות לחוקי יסוד על-ידי הציבור. מספר החתימות הדרושות לא הוגדר כאחוז מבעלי זכות הבחירה כדי להמנע מאי-בהירויות או ממספרים "לא עגולים".

4. הוגשה הצעת חוק יסוד או הצעה לתיקון חוק יסוד על-ידי 30 חברי כנסת, תונח בפני הכנסת בהליך זהה לחקיקה רגילה, ובתנאי שההצעה תעבור בקריאה שלישית ברוב של שני שלישים מחברי הכנסת.

חוקי יסוד הם בסיס כללי המשחק של הדמוקרטיה, ולכן לא יכול חוק יסוד לעבור אלא ברוב גדול מאוד של חברי הכנסת.

5. לא יכנס לתוקף חוק יסוד שחוקקה הכנסת עד שאושרר על-ידי כלל ציבור הבוחרים במשאל עם שיתבצע על פי נהלים שתקבע הכנסת בחוק.

נמנעתי מלהגדיר את אופי ביצוע משאל העם כאן כדי לא להכנס ליותר מדי פרטים טכניים. עם זאת, הייתי ממליץ שהנהלים יקבעו "קוורום" – מינימום משתתפים בהצבעה על חוק יסוד שמתחת לו ההצבעה תחשב בטלה. קוורום שכזה צריך להקבע בסביבות ה-25-30%, כדי למנוע חוסר לגיטימיות של חקיקת יסוד, מצד אחד, ואת יכולתה של האופוזיציה לחוק להטיל וטו על-ידי החרמת הצבעה.

6. חוק יסוד שחוקקה הכנסת ולא זכה לאשרור על-ידי רוב המצביעים במשאל עם על-פי סעיף 5 – בטל.

7. הוגשה עצומה אזרחית לחקיקת חוק יסוד או לתיקון חוק יסוד, תועבר ההצעה לאישור על-ידי כלל ציבור הבוחרים במשאל עם שיתבצע על פי נהלים שתקבע הכנסת בחוק.

8. אושרה עצומה אזרחית לחקיקת חוק יסוד או לתיקון חוק יסוד במשאל עם, תוכל הכנסת תוך 60 יום מהכרזת התוצאות להטיל וטו על ההחלטה ברוב של חברי הכנסת.

חוק יסוד שהוצע על-ידי הציבור יובא קודם כל לאישור על ידי הציבור – הכנסת לא תוכל למנוע את הצגתו להצבעה. עם זאת, רוב (מוחלט) של חברי הכנסת יכול לדרוש משאל עם נוסף ברוב מיוחס אם לדעת הכנסת חוק היסוד הוא בלתי לגיטימי בעליל. מובן כי המחיר הפוליטי שתגרור החלטה כזו ימנע שימוש מיותר בזכות הוטו.

9. א. הטילה הכנסת וטו על חוק יסוד לפי סעיף 7, תוצג ההצעה למשאל עם נוסף, תוך 60 יום לכל היותר, על פי הנהלים שתקבע הכנסת בחוק.

ב. הצעה עליה הטילה הכנסת וטו והוגשה למשאל עם נוסף תהפוך לחוק יסוד ובלבד שתזכה לרוב של 65% במשאל העם הנוסף.

כדי למנוע מעבר חוקים שאין להם תמיכה רחבה מאוד בציבור, כפי שעשוי להשתמע מהטלת הוטו על-ידי הכנסת, ידרש רוב מיוחס במשאל עם שני על חוק יסוד עליו הוטל וטו.

חוקי יסוד קודמים

10.  חוקי היסוד שהיו בתוקף קודם לחקיקת חוק יסוד החוקה, וכן חוק יסוד החוקה עצמו, יובאו לאשרור הציבור במשאל עם לא יאוחר משנה מיום אישור חוק זה בכנסת.

11. לא הובא חוק יסוד שהיה בתוקף קודם לחקיקת חוק יסוד החקיקה לאשרור הציבור תוך שנה מיום אישור חוק זה בכנסת, או נכשל חוק יסוד שכזה במשאל עם, יראה חוק יסוד זה כאילו נחקק כחוק רגיל ולא כחוק יסוד.

כדי להקנות לגיטימציה מלאה לחוקי היסוד הקיימים – כולל חוק יסוד: החוקה – יובאו גם הם למשאל עם, כל אחד בנפרד. כדי לשמר רציפות של החקיקה, חוקי יסוד קיימים שלא אושררו לא יתבטלו, אלא יהפכו לחוקים רגילים ולא יהיו זכאים להגנות ולמעמד המיוחד שמקנה חוק זה לחוקי יסוד.

ביקורת שיפוטית

12.  הסמכות השיפוטית להכריע באם חוק רגיל נוגד את חוקי היסוד ולפיכך בטל תהיה נתונה לבית המשפט לענייני חוקה.

13.  עם הקמת בית המשפט לענייני חוקה יכהנו בו תשעה שופטי בית המשפט העליון המכהנים בעת כינונו, שיבחרו מתוך שופטי בית המשפט העליון המכהנים על-ידי הועדה לבחירת שופטים.

14.  פרש שופט בית המשפט העליון המכהן גם כשופט בית המשפט לענייני חוקה מתפקידו, יראה כאילו פרש גם מתפקידו כשופט בית המשפט לענייני חוקה.

15.  פרש או נפטר שופט בית המשפט לענייני חוקה, ימונה במקומו שופט על-ידי הכנסת ברוב של שני שליש מחברי כנסת.

בעוד שבית המשפט לענייני חוקה יורכב בראשיתו משופטי בית המשפט העליון, עם השנים יוחלפו השופטים הללו בשופטים שנבחרו על-ידי רוב רחב של חברי הכנסת. הדרישה לתמיכה של שני שלישית מחברי הכנסת תמנע הפיכת בית המשפט לגוף פוליטי ותחייב שיתוף פעולה של הקואליציה עם האופוזיציה למינוי השופטים.

16.  לא מינתה הכנסת שופט מחליף תוך 120 יום מהתפנות משרת השופט, תמנה הועדה לבחירת שופטים שופט משופטי בית המשפט העליון למשרה.

אם הכנסת אינה מסוגלת למנות שופט חדש לבית המשפט לענייני חוקה, יבחר השופט החדש מתוך השופטים המכהנים בבית המשפט העליון, על-ידי הועדה לבחירת שופטים בה יש רוב למי שאינם חברי כנסת.

איסור שריון חקיקה רגילה

17. לא יקבע בחוק שאינו חוק יסוד כי על הכנסת לתקן חוק או סעיף בחוק בכל רוב אלא ברוב רגיל.

סעיף זה נועד למנוע מרוב רגיל של חברי הכנסת להגביל את הכנסות הבאות מלתקן חקיקה ברוב מוחלט או מיוחס, ולהגביל את ההגנות על חקיקת יסוד לחקיקת יסוד בלבד.

אשמח להערותיכם.

(אני? פרוקרסטינציה? איפה?)

להחזיר את האיזון לחוקי לשון הרע בישראל

אתר סלונה מקדם היום את מה שהם מכנים "מחאת הבלוגרים" כנגד התיקון המוצע לחוק איסור לשון הרע. כפי שכבר כתבתי, אותי קצת פחות מעניין התיקון – שפגיעתו רעה בעיקר בכלי התקשורת הממוסדים, ולא בבלוגרים, כפי שדן בכך יפה חיים הר-זהב – ויותר מעניין לדון בחוק שכבר קיים, בפגיעתו הרעה, ובעיקר באיך אפשר לתקן את המצב.

הבעיה העיקרית עבור בלוגרים בחוק איסור לשון הרע, כידוע, היא האפקט המצנן שלו על כתיבה פומבית. הבעיה אינה בכך שאנשים ימנעו מלכתוב דברים שקריים – בכך אין כל רע – אלא בכך שהם ימנעו מלכתוב דברים בכלל, מתוך חשש שהם יתבעו ויאלצו לממן את ההגנה הלא פשוטה במשפט דיבה. המצב נעשה חמור עוד יותר לאור האבטלה הלא-כל-כך-סמויה של עורכי דין רבים, שדירדרה רבים מהם להציע למי שמגיע אליהם עסקה נאה: ייצוג משפטי בתמורה לאחוזים מתוך הסכום שיפסק לתובע. לתובע כאן כמעט אין סיכון: למעט אגרות שונות שעליו לממן, הוא לא ידרש להוצאות, ואילו עורך הדין, שבין כה וכה יושב מובטל במשרדו, יקבל סיכוי להשלים הכנסה. ((יש שיאמרו שאני מוציא כאן את דיבתם של עורכי הדין בישראל רעה. לשמחתי, החוק אינו מאפשר לציבור שהוגדר באופן כללי לתבוע דיבה, ולכן, לפחות בנושא הזה, אני מוגן.)) עם ההבטחה הזו, יכול התובע ללכת בשקט אל הנתבע הפוטנציאלי ולהגיד לו שאין לו שום סיבה לא לתבוע אותו. פתאום עומד לרשותו כלי עוצמתי מאוד – הוא יכול לתבוע כמעט בלי סיכון, בעוד שהסיכון על הנתבע, גם אם הוא בטוח לגמרי בצדקתו, גדול מאוד – לא רק 50,000 ש"ח פלוס הוצאות משפט, אלא גם, ובעיקר, מימון ההגנה המשפטית שלו עצמו.

סתם, שידה עם חתולה. לא קשור לכלום, למה אתם שואלים?

סתם, שידה עם חתולה. לא קשור לכלום, למה אתם שואלים?

 

לפיכך, יש הכרח לאזן במעט את החוק הקיים, ולמנוע שימוש לרעה במנגנון (החשוב, לכשעצמו) של תביעת לשון הרע. דוגמא לפתרון אפשרי ניתן למצוא בהצעת החוק של שלי יחימוביץ', ניצן הורוביץ ואורי אורבך – לא במקרה, שלושה עיתונאים לשעבר – למניעת שימוש לרעה בהליך משפטי. ההצעה מציעה מנגנון לפיו נתבע שמאמין כי התביעה נועדה למנוע השתתפות ב"תהליך הדמוקרטי" יוכל להגיש בקשה לדחייה על הסף של התביעה, ואף לדרוש פיצוי של עד 50,000 ש"ח מהתובע במקרה שהבקשה תתקבל. לא ברור מדוע דווקא ה"תהליך הדמוקרטי" זוכה כאן להגנה, ולא כל פרסום שיש בו עניין לציבור, אבל ניחא. אפשרות אחרת, אולי פשוטה יותר, היא לקבוע כי כאשר מוגשת תביעה בגין לשון הרע יראה זאת בית המשפט כאילו הוגשה במקביל תביעת נגד על-ידי הנתבע על אותו הסכום בגין תביעת שווא. והיה ומצא בית המשפט כי התביעה הוגשה בחוסר תום לב, מתוך רצון למנוע פרסום של דבר אמת בעל עניין ציבורי, יפסוק בית המשפט כנגד התובע את אותו הסכום שביקש לזכות בו בזכות התביעה.

למהלך כזה תהיינה מספר השלכות חיוביות. ראשית – האיומים ירדו מהאולימפוס של עשרות (או מאות) אלפי שקלים לתחומים שבהם גם לתובע הממוצע יהיה קל יותר להתמודד איתם, וכך יורידו במעט מהאיום על הנתבע. שנית, מספר האיומים עצמו יפחת באופן מהותי, מכיוון שיהיה ברור לשני הצדדים שלתובע יש מה להפסיד מתביעה. שלישית, גם במקרים בהם ימומש האיום ותוגש תביעה, הרי שנתבע שבטוח בחפותו יוכל ביתר קלות למצוא עורך-דין שייצג אותו כיאות באותו הסדר שיכול להשיג התובע – כלומר, תמורת אחוזים מהסכום שיפסק. בכך יוחזר האיזון למערכת שעוותה.

הצעת חוק שכזו גם תחשוף את הצביעות של מגישי הצעות החוק הנוכחיות לחיזוק חוק איסור לשון הרע. הטיעון המרכזי של התומכים בהצעות, הרי, הוא ש"מי שלא משקר, לא צריך לפחד". אותו הטיעון בדיוק צריך לפעול גם לזכות הצעות החוק המאזנות: מי שלא תובע כדי להשתיק אלא מכיוון שהוצאה דיבתו רעה, אין לו מה לפחד מהחוק הזה. התנגדות לו כמוה כאמירה שמקובל על המחוקק שחוק איסור לשון הרע ישמש ככלי נשק בידיהם של בעלי הון, קטנים כגדולים, כנגד אזרחים המנסים לפרסם דבר אמת שיש בו משום עניין ציבורי. העובדה שהחוק של יחימוביץ, הורוביץ ואורבך תקוע בוועדה מאז אמצע 2010 מוכיחה מעל לכל ספק שתומכי החקיקה המחמירה דואגים לא לאמת אלא לבעלי הכח והממון בחברה, ושופכת אור נוסף על הדיון הדו-פרצופי סביב החקיקה העומדת על הפרק כיום.

לבחור את המלחמות שלנו

כן, זה חוק רע. דבילי. מושחת. שפגיעתו רעה. אבל זו לא המלחמה הנכונה עכשיו. אם החוק יעבור, הוא ישיג את מטרתו המוצהרת: צמצום טווח החופש של כלי התקשורת הגדולים לפרסם דברים שעשויים להביא עליהם תביעת דיבה מצד בעלי הון ושררה. כן, זה רע מאוד, ובבוא היום, אין ספק שנפעל לביטול החוק הזה.

אבל הרבה לפני שהוא עבר, הוא השיג שתי מטרות הרבה יותר משמעותיות עבורנו: 1. הוא גילה לרבים מאיתנו שיש חוק במדינת ישראל ששמו "חוק איזור לשון הרע", שמקנה לכל מי שמתחשק לו אפשרות לתבוע אותנו דיבה ולזכות לסכום של עד 50,000 ש"ח (ללא הוכחת נזק), אם אנחנו, הצד הנתבע, לא נוכיח ש-(א') אמרנו אמת, (ב') נהגנו בתום לב ו-(ג') יש בדברים עניין ציבורי. לא יודע לגבי שאר הבלוגרים בישראל, אבל לי אין 50,000 ש"ח בדיוק כמו שאין לי 300,000 ש"ח, כך שהחוק החדש לא ממש משנה לי משהו מבחינת מערכת השיקולים שלי. אני מנחש שזה נכון לגבי רוב הבלוגרים האחרים גם כן. ויותר מכך – אין לי את הסכומים הנכבדים הנדרשים כדי לממן את ההגנה המשפטית במשפט דיבה — אפילו אם אצא זכאי.

קוראים נאמנים של הבלוג שיעיינו בהיסטוריה שלו יגלו שפוסט אחד מהתקופה האחרונה נעלם כלא היה. מדוע? משום שהוא גרם לנשוא אותו פוסט לאיים עלי, בלא-כל-כך-מרומז, בתביעת דיבה. אני יודע לבחור את המלחמות שלי, ולכן לא אמרתי לו ללכת לחפש את עוכרי-הדין שלו, למרות שאין לי ספק שהייתי מנצח במשפט (גם אמרתי אמת, גם יש עניין ציבורי, עד כמה שאני מבין את המושג, ואפילו הסכמתי לאפשר לו לפרסם תגובה – דבר שהוא סרב לו). זה לא היה פוסט פוליטי. זה היה פוסט צרכני פשוט, שהתריע בפני הקוראים על עסק מסויים שנהג בצורה שאני חשתי שהיא אינה הגונה, והמליץ להם (לכם) לא להכנס לשם. ופה עיקר האיום של החוק הנוכחי (איום שמחמיר רק במעט עם התיקון המוצע) – בהתנהלות היומיומית שלנו כאזרחים, כצרכנים, כבני-אדם, שלפתע מצריכה ייעוץ משפטי צמוד.

אז עצם החשיפה שקיבל חוק איסור לשון הרע הקיים בזכות הצעת החוק, גם בלי שיעבור התיקון המוצע, יש בה כדי להשיג את אותו אפקט מצנן עליו מתריעים בלוגרים רבים. היחידים שהתיקון המוצע עשוי להזיז להם הם כלי התקשורת הגדולים, שיכולים להתמודד עם הוצאות משפט בקלות יחסית, ואינם מתרגשים מ-50,000 ש"ח פה ושם.

2. הדבר השני שהדיון סביב החוק (הזה, וזה שקדם לו) השיג, הוא הסטת הדיון הציבורי מצדק חברתי חזרה אל "השמאלנים הבוגדים האלו". ופה כבר מדובר בנזק שהרבה יותר קשה לתקן. כבר כתבו לפני על התגובה האינסטינקטיבית של אומת האינטרנט השמאלני, על הנביחות הללו ששוב מציבות אותנו מעברו השני של מתרס שמאחוריו עומד רוב הציבור ולא ממש מבין מה אנחנו רוצים. כן, זו פגיעה בעקרון ליברלי מקודש. אבל רוב הציבור לא מתעניין בעקרונות ליברליים. כן, אי אפשר להשיג צדק חברתי בלי שמירה על העקרונות הדמוקרטיים הליברליים. אני מבין את זה, אתם מבינים את זה, אבל רוב הציבור שתומך ברעיון של "צדק חברתי" לא מבין את זה. מה שהמחאה של הקיץ התחילה לעשות זה לגבש בקרב ציבור גדול יותר את הרעיון ש"דמוקרטיה" זה לא משהו שצריך לעניין רק שמאלנים, שזכויות אדם זה משהו שמגן על כולנו, לא רק על פלסטינים ואנרכיסטים, ושהיריב האידאולוגי האמיתי של רוב הציבור נמצא בקריית הממשלה, לא בשייח ג'ראח. אבל המחאה רק התחילה בכך, והיה זה מתפקידנו להמשיך ולטפח את הקואליציה החדשה הזו, לעודד אותה ולהפוך אותה, לאט לאט, לכח אלקטורלי שיתנגד לממשלה המכהנת.

מה שפרץ החוקים החדש שהופיע עם חזרתה של הכנסת מהפגרה עשה זה להחזיר אותנו למשבצת של "השמאלנים", וזו משבצת שממנה קל מאוד לרוב הציבור להסתכל עלינו בפרצוף חמוץ, לזלזל בנו, להתעלם מאיתנו. אם אנחנו רוצים לתקן את הדמוקרטיה בישראל, אסור לנו להשאיר אותה לבד. אנחנו חייבים לבנות ולטפח את הקואליציה של תומכי הדמוקרטיה הליברלית עם תומכי ה"צדק החברתי". לא כולם ישרדו את התהליך – רבים יעדיפו לוותר על שני העקרונות כדי לדבוק בעקרונות שהם רואים כחשובים יותר (ארץ ישראל השלמה? שנאת ערבים? לא יודע). אבל גורלנו תלוי ביכולת ליצור זיקה בין שני הרעיונות – של צדק חברתי ושל ליברליזם. ואת הקשר הזה לא נצליח ליצור אם כל פעם שהממשלה תצלצל בפעמון הקטן שלה אנחנו נרוץ כמו כלבים פבלוביים להפגין כנגד "הימין" ונשכח להסביר לציבור למה זה פוגע לא רק בנו, אלא בהם.

מה שמחזיר אותי לנקודה הקודמת – איך זה שבכל הדיון סביב החוק הזה הסכמנו לכלל שהנושא הוא פוליטי? עיקר הפגיעה היא בכלל לא פוליטית. הפגיעה הישירה ביותר היא פגיעה צרכנית. כשאני, כצרכן, כותב פוסט שלילי על בית עסק, ובכך מסתכן בתביעת דיבה ובתשלום של אלוהים יודע כמה מאות אלפי שקלים – זו פגיעה חמורה ביכולת שלנו להשיג הישגים כמו אלו של מחאת הקוטג'. תחשבו מה היה קורה אם תנובה הייתה תובעת את מארגני החרם בתביעת דיבה. תחשבו מה היו סיכוייה של ההתארגנות הבאה להתגבש. זה מה שאנחנו צריכים לעשות, אם אנחנו בכלל רוצים לפעול פומבית כנגד החוק הזה. לא להגיד למה הוא רע לנו, אלא למה הוא רע להם, אלו שכרגע לא מעניין אותם כל הסיפור הזה, ומאמינים, באמת ובתמים, שכל עוד אתה לא מוציא את דיבתו של איש רעה, אין לך ממה לדאוג. אלו שמאמינים שהם לא הוציאו דיבה כנגד איש — אבל קריאה מרפרפת של עמוד הפייסבוק שלהם תעלה אינספור הערות שיכולות להפוך לתביעות דיבה כנגדם. בכל דבר שאנחנו עושים אנחנו חייבים לקשור את הנושאים הנוגעים לזכויות אדם ולעקרונות הליברליים חזרה לשאלות החברתיות של צדק חברתי, של המאבק הצרכני, של יוקר המחיה ושל שלטון ההון.

כי אם יש סיכוי כלשהו שהמחאה לא תלך לאיבוד, הרי הוא רק בכך שאנחנו נדאג להשאיר אותה רלוונטית לכל מה שקורה.

דמוקרטיה מתגוננת (וגם: ומה אם לא בא לי להחרים?)

בשיעורי האזרחות בתיכון למדתי שישראל היא דמוקרטיה מתגוננת – משמע, דמוקרטיה שהיסודות הדמוקרטיים שלה נמצאים תחת מתקפה על ידי גורמים מבפנים, ועל כן עליה להגביל את זכויות האדם במידה מסויימת כדי להבטיח את המכלול הדמוקרטי. אף פעם לא אהבתי את הרעיון הזה. הוא תמיד נשמע לי מסריח קצת, אבל עברו הרבה שנים עד שהצלחתי לנסח לעצמי בדיוק למה.

יש בדיוק שתי מדינות שהרעיון של "דמוקרטיה מתגוננת" הוא חלק מהאתוס הדמוקרטי שלהן: ישראל וגרמניה. ((קבלו תיקון: הערך העילג של וויקיפדיה באנגלית מוסר שגם בדרום קוריאה, שביססה את החוקה שלה על זו של מערב גרמניה, אימצו את המושג.)) בגרמניה המושג אומץ על תקן לסגור את האורווה אחרי שהסוסים כבר ברחו, כתגובה לזוועות להן גרמה עליית הנאציזם. ספק, עם זאת, אם היה באמת צורך אי פעם בדמוקרטיה המתגוננת הגרמנית כדי למנוע עליה-מחדש של הנאצים או גורמים אנטי-דמוקרטיים אחרים בגרמניה של אחרי מלחמת העולם השניה. על פניו, אם תוצאות המלחמה ההיא לא מספיקות לעם הגרמני כדי לברוח מכל מי שמציע להם משהו דומה שוב, לא ברור למה כמה סעיפים חוקתיים כן יעזרו.

כי הנאצים לא עלו לשלטון בגרמניה בזכות הדמוקרטיה. להפך: הם עלו לשלטון משום שהדמוקרטיה בגרמניה של וואימר הייתה דמוקרטיה על הנייר בלבד. וואימר היא יום הדין של המוסדתנות הישנה בדיוק משום שמי שיצר אותה האמין שניתן להנדס את הדמוקרטיה המושלמת באמצעות כתיבת החוקה המושלמת. ואכן: חוקת וואימר הייתה פאר היצירה, תוצר של מאות שנות מחשבה ליברלית ודמוקרטית. אבל, אם להשתמש בשפה ציורית, חסרה לה הנפש הדמוקרטית. לגרמנים של בין שתי מלחמות העולם חסר המרכיב הקריטי ביותר להצלחתו של כל תהליך דמוקרטיזציה: נאמנות ודבקות ברעיון הדמוקרטי – ומכאן, לגיטימציה לשלטון הדמוקרטי.

המשטר הדמוקרטי הוא מיוחד בין כל שיטות המשטר מכיוון שהוא המשטר היחיד שלא ניתן לשאת אותו על כידונים. אם האזרחים אינם מעוניינים בדמוקרטיה, אין דבר שהמשטר יוכל לעשות כדי למנוע את החלפתה במשהו אחר. ואם האליטה אינה מעוניינת בדמוקרטיה והאזרחים אפאתיים כלפיה, גם אז הדמוקרטיה תיפול, או ליתר דיוק – תשקע לאיטה ותתחלף כמעט מבלי משים במשהו שהוא לגמרי לא דמוקרטיה. ועד שהאזרחים יגלו ששמטו להם את הקרקע מתחת לרגליים, כבר לא יהיו להם הזכויות הדמוקרטיות שמאפשרות להם להלחם כנגד אותן אליטות.

(יש ספר נפלא של כריסטופר בוהם, Hierarchy in the Forest, עליו ביססתי עבודת סמינר בעייתית משהו בתואר הראשון, שמנסה להסביר כיצד התפיסה שלנו את המערכת החברתית האנושית כהיררכית בהכרח למעשה מבוססת על תפיסה שגויה של הפרה-היסטוריה האנושית. לטענתו, בגלל היכולת לתקשר וליצור קנוניות, מערכות אנושיות קדומות היו הרבה יותר שיוויונית מאשר אלו המאוחרות יותר, והשלטון הקבוצתי בהן במידה שהוא קיים, מבוסס על לגיטימציה של השלטון על בסיס עקרונות ערכיים. רק התפתחויות טכנולוגיות כמו פיתוח החקלאות, נתנו כוח בידי פרטים מסויימים להפעיל דיכוי כנגד חברים אחרים בקבוצה וליצור חברה היררכית. הטענה שניסיתי לקדם, בצורה גמלונית עד כדי שעשוע במבט לאחור, באותה עבודת סמינר שלי היא שניתן להתבסס על אותו ניתוח כדי להסביר כיצד החברה המודרנית הצליחה להחזיר את המטוטלת לכיוון שיטה אגליטרית יותר באמצעות התפתחויות טכנולוגיות נוספות שאפשרו לנו לחזור לחברה שהשליטה בה מבוססת, במידה מסויימת לפחות, על לגיטימציה ולא על כוח.)

הגרמנים של אחרי מלחמת העולם השניה – לפחות אלו של מערב גרמניה, פיתחו על מהרה דבקות אמיתית בעקרונות הדמוקרטיים, ולו משום שהם נחשפו לחלופה בצורתה הקיצונית ביותר. אבל גם הסביבה הבינלאומית בה התפתחה מערב גרמניה הייתה חשובה כאן, והתבונה העילאית שהפגינו ארה"ב, בריטניה וצרפת בכך שנמנעו מנקמנות כנגד העם הגרמני, וויתרו עד מהרה על תהליך הדה-נאציפיקציה ההרסני. תחת זאת, הבינו בעלות הברית שבניית הלגיטימציה הדמוקרטית בקרב הגרמנים היא היא הערובה הטובה ביותר למניעת לוחמנות נוספת מצד גרמניה.

מה שחשוב לזכור לגבי הדמוקרטיה המתגוננת בגרמניה היא שמי שמתגונן בה היא הדמוקרטיה עצמה. האמירה הזו אינה נכונה לגבי הדמוקרטיה המתגוננת בישראל. בישראל, בעיקר בהשפעת כתיבתו ופסיקתו של השופט יואל זוסמן, המשמעות של הדמוקרטיה המתגוננת עוברת טרנספוזיציה עדינה: מי שמתגונן עכשיו היא המדינה (שהיא דמוקרטית). ההבדל הזה הוא משמעותי מכיוון שעכשיו המטרה היא כבר לא להגביל את הדמוקרטיה כדי לשמור על הדמוקרטיה, אלא להגביל את הדמוקרטיה כדי לשמור על המדינה. פתאום עקרונות הדמוקרטיה המתגוננת רלוונטיים לא רק כנגד ארגונים שרוצים לנצל את הדמוקרטיה כדי לבטל את אופיה הדמוקרטי של המדינה, אלא גם נגד אלו שסתם רוצים לפגוע במדינה. הגדילו ועשו הורוביץ וליסק כאשר הגדירו את הדמוקרטיה המתגוננת בספרם החשוב "צרות באוטופיה", ככזו שמתגוננת מפני ארגונים שמבקשים לסכן את המדינה, את משטרה ואף את הקונצנזוס הלאומי שלה.

בכך הצדיקו (בדיעבד) הורוביץ וליסק את התיקון לחוק יסוד: הכנסת שהתיר פסילת מפלגות השוללות לא רק את אופיה הדמוקרטי של המדינה, אלא גם כאלו השוללות את עובדת היות המדינה מדינתו של העם היהודי. בכך בעצם רוקן המושג "דמוקרטיה מתגוננת" כמעט מכל תוכנו, והפך ליופימיזם ל"בטחון לאומי". שהרי חקיקה ופסיקה כנגד מי ש"מסכן את המדינה" ניתן להצדיק באותה מידה על-ידי פנייה לצורך בסדר ציבורי ובבטחון לאומי. אבל הצמדת ההצדקה הזו למילה "דמוקרטיה" הוסיפה נופך של לגיטימציה מוסרית שאפשר פגיעה רחבה הרבה יותר בזכויות יסוד דמוקרטיות.

אין לי הוכחה לכך (ואולי זה משהו שאנסה לעשות במסגרת התזה שלי), אבל הניחוש שלי הוא שבין שנות ה-60, אז ניסח השופט זוסמן את משנתו בנושא הדמוקרטיה המתגוננת, ועד עליית כהנא באמצע השנות ה-80, חלה ירידה משמעותית בשימוש במושג דמוקרטיה מתגוננת, במקביל לירידה המתמשכת בבולטות הפן הבטחוני ביחסים בין המדינה לבין ערביי ישראל. גם עם חזרתו של הביטוי למרכז הבמה הדיסקורסיבית, הדבר היה בעיקר בהקשר המקורי של המונח – הגנה מפני גורמים שמבקשים לערער על המשטר הדמוקרטי – ולא בהקשר המורחב כפי שניסחו אותו זוסמן והורוביץ וליסק.

אך מאז סוף שנות ה-90, וביתר שאת בכמה שנים האחרונות, עשתה הדמוקרטיה המתגוננת קאמבק מלא. כך, יכול שר החוץ של ישראל להצהיר כי "אנחנו דמוקרטיה מתגוננת נגד ניסיונות דה-לגיטימציה במישור הבינלאומי". ((כפי שהערתי כבר בגוגל+, אפשר לעשות משחק שתיה על בסיס השימוש של ליברמן בביטוי "דה-לגיטימציה". הוא גם התלונן שעושים דה-לגיטימציה ליוזמת ועדת החקירה של המפלגה שלו — הנה עוד ביטוי שעשה דרך חתחתים וכיום מצליח איכשהו להיות רלוונטי לכל דבר. אני לא מתנגד למדיניות של ליברמן, אני "עושה דה-לגיטימציה למדיניות שלו". הבחורה שניסית להתחיל איתה לא שלחה אותך לחפש את החברים שלך, היא "עשתה לך דה-לגיטימציה". המרצה לא נתן לך ציון נמוך, הוא "עשה דה-לגיטימציה למבחן" שלך. נסו ותהנו!)) שימו לב שעכשיו הדמוקרטיה המתגוננת אפילו לא מתגוננת מפני גורמים פנימיים בהכרח. הו אירוניה נפלאה – בעת שהדמוקרטיה הגרמנית המתגוננת נסמכה על הקהילה הבינלאומית הפרו-דמוקרטית, הדמוקרטיה הישראלית משום מה צריכה להתגונן מפני אותן דמוקרטיות מערביות שרוצות, משום מה, להזיק לה. מעולם המילה "דמוקרטיה" ב"דמוקרטיה מתגוננת" לא הפכה לכל כך חסרת משמעות. המעגל הושלם: מדמוקרטיה שמתגוננת מפני מי שרוצה להזיק לדמוקרטיה, המושג הפך למדינה שמתגוננת מפני מי שרוצה להזיק למדינה או למשטר שלה, ומשם הפך עכשיו למדינה שמתגוננת מפני הדמוקרטיה שלה.

אם מישהו רוצה לאתר את שורשיו של הגל האנטי-דמוקרטי העכור ששוטף את ישראל כבר כמה שנים, הרי שהוא שם, באימוץ המושג "דמוקרטיה מתגוננת" ובעיוות המתמשך שלו לכיוונים אפילו יותר בעיתיים מהמקור. דמוקרטיה אינה יכולה להתגונן מפני אלו המבקשים את נפשה באמצעות החלשתה היא. דמוקרטיה יכולה להתגונן רק באמצעות חיזוק הבסיס החברתי והמוסרי שלה, באמצעות ביסוס המחוייבות לדמוקרטיה בקרב האזרחים והמנהיגים כאחד. זה התפקיד של החברה האזרחית בישראל היום, ובכך תלוי גורלנו.

ברשומה שלי על חוק החרם שכחתי לכלול פרק קצר שעוסק באותם רבים וטובים שמתנגדים לחוק הזה בשל מחוייבותם הכנה לדמוקרטיה, אך בו בזמן אינם תומכים בחרם על התנחלויות או אף אחד אחר. מדברי השתמע כאילו להם אין מקום במחאה, ואני מודה למגיב הפלוני שהזכיר לי שאסור להדיר אותם מהמאבק.

כן, גם אם לא בא לכם להחרים, גם אם אתם תומכים במפעל ההתנחלויות, עדיין יש לכם מקום במאבק כנגד חוק החרם, כי השאלה כאן אינה כן כיבוש לא כיבוש, אלא שאלה הרבה יותר בסיסית: כן דמוקרטיה או לא דמוקרטיה. חובה עלינו להשאיר מקום מרכזי במאבק שלנו גם לאלו שאינם רוצים להחרים. המאבק הוא שלהם לא פחות משהוא שלנו. למעשה, הם כנראה חשובים יותר מאיתנו – אלו הם אותם מתי מעט שרואים כי גם אם כיום הם אינם נפגעים ישירות מהחוק, הרי שהנתיב שהוא מתווה יפגע גם בהם בעתיד. חשוב להפריד בין מחאה בדמות התנגדות אזרחית לחוק ע"י הפרתו, לבין מחאות שיכולות להכיל גם את מי שאינו מעוניין להפר את החוק פשוט משום שהוא אינו מעוניין להחרים התנחלויות.

אין לי חלק, כיום, בהתארגנויות מחאה שונות, אבל כולי תקווה שאלו שמארגנים מחאות כאלו ידאגו לשמור מקום למתנגדי החוק מימין. מי שיודע על אפשרויות נוספות לאנשי ימין להתנגד לחוק מבלי ממש לקרוא לחרם, מוזמן לשתף אותן כאן בתגובות.

חופשי כמו בדיבור, לא כמו בבירה

בחברה הדמוקרטית לאדם יש חירויות מסוימות – חופש הדיבור היא מן המוכרות שבהן. החירויות הללו משמען שהשלטון לא יפגע באדם אם יאמר משהו (במגבלות מסויימות הנובעות מחוקי לשון הרע, סודות בטחוניים וכיו"ב), ולא ימנע ממנה להגיד את שעל ליבו.

אבל החירויות הללו אינן מטילות חובה על החברה בכללותה. אין בעקרון חופש הדיבור, למשל, כדי לחייב עיתון לפרסם מאמר שנוגד את עקרונותיהם של העורכים. יתר על כן, העובדה שהדיבור הוא חופשי (כלומר, אינו מוגבל על-ידי המדינה) אין משמעה שלא יכול להיות לו מחיר, אלא רק שהמחיר הזה לא יושת על-ידי המדינה עצמה. אם חבר שלי אמר דברים נאלחים בעיני, אין חופש הדיבור כופה עלי להמשיך להיות חבר של אותו אדם, אפילו שיש בכך משום פגיעה (נניח) באותו חבר-לשעבר. אם חברה מסחרית כלשהי פצחה בקמפיין פרסומי שוביניסטי ומעליב, מותר לי להפסיק לרכוש את מוצריה למרות שבכך אני לכאורה מעניש אותה על חופש הדיבור שלה.

בימים האחרונים דובר רבות במקרה של אלון עוזיאל, איזה עיתונאי בחצי גרוש שנקט בפרובוקציה פחדנית ברבע גרוש ועשה "מסיבת ריקודים" במרפסת ביתו שמשקיפה על בית קברות בזמן שלמטה נאספו מוקירי זכרו של סמי עופר כדי להפרד ממנו. מדובר במעשה גועלי בכל קנה מידה. אין מדובר במחאה אלא בטנטרום אינפנטילי ומעורר שאט נפש. גם אם נקבל את טענת הסנגורים שצצו לעוזיאל אחרי המקרה ונסכים שסמי עופר הוא אוייב העם, עדיין אפשר לנהוג לפי אותו כלל בסיסי שאומר כי "בנפול אויביך אל תשמח". במיוחד אין שום הצדקה לפגיעה ברגשותיהם של קרוביו של עופר שבאו להפרד ממנו – הם, או חלקם לבטח, אינם "אויבי מעמד הפועלים" או משהו כזה.

אבל, נואל ככל שיהיה, המעשה חוקי ומותר. ומכאן שאבו מספר אנשים ביקורת על ההחלטה של וואלה, שהעסיקו את עוזיאל כפרילנסר. על כך הגיב, למשל, יוסי גורביץ:

לעוזיאל יש זכות ביטוי. הוא פגע ברגשות הציבור, והרוויח ביושר תיעוב של החלק ממנו ששם אליו לב. זה לגיטימי: החופש לומר או לעשות דברים מקוממים לא אמור להגן על בעליו מכך שאנשים יבוזו לו. אבל, בלשונו של ברטרנד ראסל, אי אפשר לדבר על חופש ביטוי אם מחירו של חופש הביטוי הוא אובדן יכולת ההשתכרות של האדם.

למעשה, גורביץ טוען כי חלה על וואלה מעין חובה חוקתית להמשיך להעסיק את עוזיאל, כדי שחופש הביטוי שלו לא יפגע. מדוע? משום שמעשיו של עוזיאל לא היו בלתי-חוקיים, ומשום שנעשו בשעות הפנאי שלו ולא במסגרת עבודתו. על הטענה הראשונה כבר כתבה יפה נעמה כרמי: הרף האזרחי אינו חייב להיות זהה לרף הפלילי. החוק קובע את המינימום שבמינימום עבור התנהגות נאותה בחברה. אוי ואבוי אם החברה תתייחס כלגיטימי לכל מה שחוקי – וגרוע מכך יהיה אם המדינה תאסור בחוק כל מה שאינו לגיטימי חברתית. תחשבו "הומוסקסואלים". תחשבו "לאכול ביום כיפור". תחשבו "מסעדה לא כשרה". כאשר הגבולות החוקיים חופפים לגבולות התרבותיים, המשמעות היא הדרה מגבולות החוק של כל מי שאינו שותף לקבוצת הרוב התרבותית. ולהפך: כאשר הגבולות התרבותיים מורחבים בכוח לגבולות החוק, המשמעות היא שלילת החופש לתרבות ולאמונה.

אך גם הטענה השניה אינה מוצדקת. העובדה שעוזיאל עשה את מעשיו בשעות הפנאי שלו אינה הופכת אותו לחסין פיטורין על ידי מעסיקיו. יש שני משתנים רלוונטיים כאן, ושניהם פועלים לרעתו של עוזיאל במקרה הזה. המשתנה הראשון הוא הנראות של האדם הנדון בפני לקוחות החברה הפוטנציאליים. אם מהנדס זוטר במפעל של אינטל כותב בבלוג שלו כתבי שטנה גזעניים נגד פועלים זרים שמגיעים לישראל, קשה לטעון שיש לכך השפעה ישירה על התדמית של אינטל, שכן אותו מהנדס אינו חתום על המוצרים שיוצאים תחת ידיו וממילא לא על נקלה יקשר הלקוח הפוטנציאלי בין הגזען החשוך לבין מוצרי החברה. אבל עוזיאל חתום על הכתבות שהוא מפרסם בוואלה. שמו מעטר את דפי האתר, וקשה להגיד שהקורא הממוצע לא יקשר בין שמו של הכותב לבין האתר שבו מופיע שמו. כך הוא הדבר גם לגבי הגזען החשוך. כך, כמובן, גם לגבי מקרים כמו יצחק לאור, שרבים כבר קראו (ובצדק!) להפסקת העסקתו על-ידי עיתון הארץ. ((כמובן, החשדות כלפי לאור הם כבר פליליים אך גם הוא, כידוע, לא הועמד לדין.))

המשתנה השני הוא הנראות של המעשה. ככל שהוא ציבורי יותר, כך סביר יותר לדבר על פגיעה (מוצדקת) בשמו הטוב של האדם, וכתוצאה מכך פגיעה (לא מוצדקת) בשמו של המעסיק. אם נאלחותו של אדם מסתכמת בכך שבביתו פנימה הוא משוחח בחופשיות על שנאתו להומוסקסואלים, ובהנחה שהוא מצליח שלא לבטא את עמדותיו במקום העבודה ולהעכיר את סביבת העבודה עקב כך, הרי שאין כל עילה לפיטורין. אבל ככל שמעשיו של העובד פומביים יותר, כך עולה חוסר הנוחות כתוצאה מהמשך העסקתו. כאשר אדם מפרסם את מעשיו המגעילים במדיה המונית, אל לו להתפלא אם להתבטאויותיו יש מחיר.

עוזיאל נכשל בשני המבחנים – הוא גם חתום על המוצר שהוא מייצר עבור מעסיקיו, והוא גם טרח לפרסם את המעשה האדיוטי שלו בציבור.

למעשים שלנו יש משמעות. הדיבור הוא חופשי, אבל חופשי אין משמעו "חינם". זה שהדיבור חופשי אין משמעו שאין לו מחיר. לכן, אפילו בחברה דמוקרטית עדיין צריך אומץ לב ועקרונות נחרצים כדי לממש את חופש הדיבור. מי שאינו מוכן לשלם את המחיר החברתי שבאמירת דברים שחורגים מהטווח הלגיטימי בתרבות הסובבת אותו, מוטב שלא יפתח את פיו כלל. זו הסיבה שאנחנו מעריכים כל כך את האוונגארד, את אלו שהולכים לפני המחנה ומשנים במו גופם את ההגדרה שלנו למה לגיטימי ומה לא. אנחנו מעריכים אותם משום שיש במעשיהם הקרבה ואומץ לשלם את המחיר שאנחנו היינו מפחדים לשלם. אבל זו גם הסיבה שאנחנו בזים לאלו שמנסים לשנות את החברה שלנו בכיוונים שאינם מקובלים עלינו – זהו המחיר שאנחנו גובים מהם על טעותם (בעינינו).

צריך לזכור שההחלטה של וואלה היא כלכלית במהותה – ההנחה היא שהמשך העסקתו של עוזיאל תגרום לוואלה יותר נזק כלכלי מאשר פיטוריו. מי שחושב שהמהלך שגוי, שמעשיו של עוזיאל אינם שגויים או אינם מצדיקים פיטורין, רשאי להפעיל את חירותו ולהפסיק לצרוך את שירותיה של וואלה. גם זה, כמובן, חלק מהכלכלה החברתית של הרעיונות. גם זו "גביית מחיר" על פעולה שהיא בסופו של דבר חוקית.

גביית המחיר החברתי הזה היא המנגנון אותו פיתחנו כדי לאפשר שינויים חברתיים מבלי לכבול אותם לשינויים חוקתיים. נטילת יכולת הענישה מהחברה ככללה והעברתה באופן בלעדי למדינה משמעה הפרת האיזון העדין שבין העונש הפוטנציאלי לבין התועלת האפשרית, והפיכת שינויים חברתיים, שאינם בדרכי אלימות ומהפכה, לכמעט בלתי אפשריים. בזה כוחה של החברה הדמוקרטית. בל נשכח זאת.

המקרה המוזר (לכאורה) של עורך-דין נ.ק.

לפני אי אלו חודשים התפרסם (לכאורה) בכלי תקשורת שונים על אודות עורך הדין (לכאורה) נ.ק. ששלח (לכאורה) מכתבי איום למפעילי קבוצות בפייסבוק, על פיהם ההודעות שנשלחות לחברי הקבוצות מהוות עבירה על חוק הספאם הישראלי, ולפיכך ק', בשם מרשיו השונים, מתעתד (לכאורה) להגיש תביעה כנגדם וידרוש פיצויים באלפי שקלים עבור אותן הודעות. ((יצויין, למי שאינו מודע לכך, שההצטרפות לקבוצות בפייסבוק נעשית על ידי המצטרף בלבד – לא ניתן לצרף אדם נגד רצונו, וכל אדם יכול להתנתק מקבוצה בקלות. כל משתמש סביר בפייסבוק גם יודע שההצטרפות לקבוצה משמעה קבלת הודעות שנשלחות לחברי הקבוצה – למעשה, זה חלק מהפואנטה של ההצטרפות.)) הגדיל (לכאורה) לעשות משרדו של ק' ואף הציע (לכאורה) לנמענים לשלם פיצויים מופחתים, ובתמורה לכך יאות המשרד "להמליץ" למרשם שלא לתבוע את מלוא הסכום בבית המשפט.

בין הקורבנות הפוטנציאליים (לכאורה) של הבריונות המשפטית הזו היו מספר ארגונים סביבתיים, וסתם אנשים בלתי מזיקים. כאשר ערן ורד, פעיל למען איכות הסביבה, שמע על הסיפור, הוא החליט לעשות מעשה קטן, ופתח קבוצה בפייסבוק כדי להתריע בפני מפעילי קבוצות אחרים לבל יכנעו לדרישותיו (לכאורה) של ק'. ורד אף הפעיל אתר סאטירי שעסק ב-ק' ומעלליו.

בתגובה הגיש (לכאורה) עו"ד ק' תלונה כנגד ורד על הטרדה, ולכשלא השיג (לכאורה) את מבוקשו בבית המשפט, פנה (לכאורה, לכאורה) להטריד אותו ברחבי הרשת, בין השאר באמצעות הקמת פרופילים מזוייפים בשמו, הקמת אתר אינטרנט שכל כולו הוצאת דיבה ((אל דאגה, הקישור תוייג כ"נופולו".)) כנגד ורד ועוד דברים רבים ומוזרים להפליא. על השתלשלות הדברים התמוהה, בלשון המעטה, אפשר לקרוא בפנייתו של ורד לועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין, המצורפת בתחתית הפוסט.

הפרקטיקות הכוחניות (לכאורה) של ק' אינן סתם תופעה מקרית, תוצאה של תכונות אישיות יחודיות לו. מדובר על תוצר — קיצוני, אמנם — של מערכת שמכוונת כל כולה למלא את הארץ משפט. ראשית התהליך נמצאת בגידול המתמיד במספר עורכי הדין שמוסמכים מדי שנה על-ידי מספר גדל והולך של מכללות (ק' עצמו הוא (לכאורה) בוגר של מכללת נתניה), ((למקרה שלא נכנסתם לקישור: בשנת 2010 המכללות היו אחראיות לכמעט כפליים ממספר עורכי הדין שהוסמכו. כמו כן, הגידול במספר עורכי הדין בשנת 2010 לעומת השנה הקודמת עומד על כמעט חמישה אחוז. זאת, כדי לסבר את האוזן, לעומת פחות משני אחוז גידול שנתי בכלל אוכלוסיית ישראל בממוצע בעשר השנים האחרונות.)) ומה שנראה כהתרת כל רסן על-ידי לשכת עורכי הדין: מעין-גילדה שהייתה אמורה להגן על המקצוע מפני דילול יוקרתו, ותחת זאת אפשרה תחרות עזה שחותרת תחת העקרונות האתיים שהיא עצמה גיבשה.

תקנות האתיקה של לשכת עורכי הדין אוסרת על העוסקים במקצוע לפרסם את עצמם, לשבח את עצמם ואת יכולותיהם כעורכי דין או לשדל אנשים להכנס להליכים משפטיים. עורך הדין צריך לתת ייעוץ ללקוחותיו ולייצג את האינטרסים שלהם לפי מיטב הבנתו את החוק. אך בתנאים הקיימים מדובר בגזירה שאין ציבור עורכי הדין — לפחות הצעירים שבהם — יכול לעמוד בה. זרם עורכי הדין הבלתי נפסק משמעותו, למעשה, היא הגדלת ההיצע של שירותי עריכת דין. הדרך היחידה שבה יכולים העו"דים להתמודד עם הגדלת היצע כזו מבלי להכנס לסחרור-מטה במחירי השירותים שלהם, היא לדאוג להגדלת הביקוש. וכך הם עושים: לעיתים נדמה כי עורכי דין מסויימים לעולם לא ישיבו ללקוח פוטנציאלי כי לדידם "אין לו קייס", ולעד יציעו לו ערוץ פעולה משפטי כלשהו.

במיוחד נכון הדבר כאשר היעד (או הקורבן) של אותה פעולה משפטית הוא אדם פרטי שאין בהכרח עיתותיו ומעותיו בידו כדי להתמודד עם תביעה משפטית, ולכן יעדיף פעמים רבות להגיע לפשרה עוד לפני שבית המשפט יקבל אף חצי מסמך. כזכור, משרדו של ק' אפילו סיפק (לכאורה) לקורבנותיו שוברי תשלום כדי שיוכלו להכנע לתכתיביו בנוחות יתירה. עצם האיום בתביעה הפך לכלי יעיל להפליא כנגד אנשים פרטיים, והשימוש בו נעשה פופולארי יותר ויותר, לעיתים קרובות ללא כל יסוד משפטי ובשיטת "מצליח". ((כמובן, השימוש הזה באיומי תביעה אינו יחודי לישראל. בארה"ב הוא זכה לכינוי SLAPP. אך בעוד שבחו"ל מדובר באמצעי של בעלי ההון להשתיק ביקורת כנגדם, נראה כי בישראל, לפחות, השימוש באיומי סרק שכאלו התרחב הרבה מעבר לכך, ולעיתים נראה כלא יותר מאשר אמצעי לעשיית רווחים קלים.))

מעשיו (לכאורה) של ק', אם כך, הם רק התפתחות לוגית של התהליך הזה: במקום לשכנע לקוחות מזדמנים להגיש תביעה מיותרת, ק' קיצר תהליכים (לכאורה) והגיש (לכאורה) את התלונות בעצמו (דרך גוף שהוא עצמו הקים). בכך הביא ק' (לכאורה) לשלמות את מה שראינו רק סימנים שלו – תעשיה שמזינה את עצמה. עורכי דין שממציאים לעצמם תביעות. פרפטום מובילה משפטית.

ק', כמובן, על פי הפרטים שמתאר ורד, הוא מקרה חריג וקיצוני (לכאורה). אך ראוי לבחון האם אין מעשיו מהווים תמרור אזהרה לעוסקים במקצוע המשפט בישראל, לבל ימשיך ויתדרדר, תוך שהוא מדרדר איתו אלפי עורכי דין שמצטרפים מדי שנה למרוץ הבלתי אפשרי אחר תביעות שאין להן כל הצדקה פרט לצורך של עורכי הדין עצמם בעבודה. וחשוב מכך, על הדרך הם גם לוקחים איתם את אמון הציבור במערכת המשפטית.

(לכאורה).

(נ.ב., מעניין כמה זמן ייקח עד שאקבל איום בתביעה בשל הפוסט הזה.)

 

לקריאת המסמך באתר סקריבד